قبل از پرداخت به اصل مطلب ، ضروری به نظر می رسد به نکاتی چند در زمینه کلیات موضوع عنوان مقدمه ، اشاره شود .

1 ـ سابقه تاریخی عرف و عادت : از نقطه نظر حقوق منبع حقوق در اجتماعات انسانی دانشت ، چه آنکه تاسیسات مربوط به قانونگذاری بویژه قانونگذاری جدید که بر پایه انتخابات عمومی و آرا مبتنی است ، تاریخچه ای چندان طولانی ندارد و هر چه هست به دوره های اولیه تشکیل جوامع انسانی بر می گردد و آنچه که ما مربوط به آن دوره ها از لحاظ نظامات اجتماعی می دانیم ، در واقع همان عرف وعادت است که در نتیجه زندگانی دست جمعی ، بتدریج و به صورت خود بخودی به وجود آمده است .

البته مسائل اجتماعی نیز در آن ایام به تناسب سطح زندگی مردم آن روزگار تنوع چندانی نداشته وتهیه ضروری ترین وسایل زندگانی مانند غذا و پوشاک و مسکن آن هم به صورت ابتدائی ، موضوع روابط و مناسبات اجتماعی مردم آن زمان بوده است . درباره چگونگی پیدایش عرف وعادت در آن زمان برخی از حقوقدانان معتقدند که :

در آن اوقات ، حقوق بیشتر به وسیله « عرف » یعنی عادت کردن مردم به این امر که پیوسته در موقع بروز قضیه معین قاعده مخصوصی را رعایت کنند . معمول دارند ، تشکیل می شد . همین عقیده و ایمانی که به لزوم رعایت قلان قاعده معین متدرجا” در ذهن مردم در اثر تکرار دائمی امور مخصوصی پیدا می شود ، ریشه و اصل قواعد حقوق است . بنابراین عرف و عادت اولین منبع حقوق می باشد » . ( 1 )

2 ـ تاثیر مذهب : با ظهور مذاهب و نفوذ آن در زندگانی اجتماعی جوامع بشری ، عادات و رسوم ، توسعه و قوت بیشتری پیدا کرد و علما ودانشمندان مذهبی موضوع عرف و عادت را در کتابهای خود از جهات گوناگون مورد بحث قرار داده تا آنجا که درحقوق اسلام ، فقها در مقام تعریف و تعداد عرفهای اجتماعی و نیز دلایل وجودی آنها ، برآوردهای دکتر جعفری لنگرودی ، در کتاب خود ، به نام « مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام » مطالب سودمندی را در این زمینه از متون و منابع فقه اسلامی جمع آوری نموده اند که به برخی از آنها ذیلا” اشاره می شود ، البته چون آنها را در تعریف « عرف » ناقص دانسته اند ، تنها عناصر « عرف » را تعداد نموده اند که عناصر مزبور عبارتند از :

الف ـ عمل معین ، ب ـ تکرار عمل معین ، ج ـ تکرار به حد برسد که به صورت غالب یا به صورت عام درآید ، د ـ عمل باید ارادی باشد نه غریزی .

همچنین در این کتاب ، از نه قسم عرف نام برده اند که باختصار عبارتند از :

1 ـ عرف عام شامل همه اعصار و امصار .

2 ـ عرف خاص که به معنی عرف بعضی از اعضاء یا ناحیه معین و عرف بعضی از اصناف می باشد .

3 ـ عرف حادث ، عرفی که بعد از عصر مقنن اسلام پدید آمده است .

4 ـ عرف متاخر ، که مقصود از آن عرفی است که متاخر از منشاء دعوی یا مقرله به وجود آمده باشد .

5 ـ عرف مقارن ، مانند عرفهای زمان انعقاد عقد .

6 ـ عرف مسلم ( که از مثالهای آن هزینه برف روبی است که در عقد اجاره به عهده مستاجر است ) .

7 ـ عرف عملی که عقلا بناء عقلا ـ طریقه عقلا ـ عمل عقلا ـ بناء عقلا هم نامیده شده است .

9 ـ عرف ، که اکثریت و اقلیت جامعه را در برمی گیرد .

و بالاخره در توجیه و دلایل وجودی عرف نیز دلایلی را جمع آوری کرده اند که از جمله این حدیث نیز می باشد : « ما راه المسلمون حسنا” فهود عندالله حسن » .

3 ـ علت وجودی عرف و عادت : چنانکه قبلا” اشاره شد ،عرف و عادت در گذشته تنها منبع حقوقی جامعه بوده وبعدها هم که مذاهب و منابع دیگر حقوقی مانند قوه قانونگذاری به وجود آمد . هرچند از حوزه عمل عرف و عادت کاسته شد ولی همچنان در کنار سایر منابع حقوقی وجود داشته و بسیاری از مناسبات و روابط اجتماعی جامعه با آن حل و فصل می شده است . در زمان ما نیز که حقوق مدون توسعه بیشتری یافته و هر سال مجموعه های بزرگی شامل قوانین و آیین نامه های گوناگون از تصویب مجالس قانونگذاری می گذرد . با این حال قواعد عرف وعادت چه در متون قوانین و چه در خارج از آنها در جامعه وجود دارد . علت وجود قواعد عرف در گذشته دور , واضح است و احتیاجی به توضیح ندارد . زیرا در آن زمان , مردم جز همین قواعد , به قواعد دیگری برای گذراندن امور اجتماعی دسترسی نداشته اند . قواعد مذهبی نیز با آنکه پیدایش آنهابنا به اعتقادات مذهبی همزمان با پیدایش انسان است , در بسیاری از جوامع راه پیدا نکرده بود . اما در موردضرورت وجود عرف وعادت در سایر دورانهای زندگانی اجتماعی بشر و درحال حاضر که قواعد مذهبی و نیز قواعد ناشی از قوانین و مصوبات مجالس قانونگذاری پیوسته در حال توسعه و افزایش است علت دیگری وجود دارد و آن , اینست که مناسبات و روابط اجتماعی در جوامع بشری همواره در حال گسترش و ازدیاد بوده و پیوسته نیز تنوعات آن افزوده می شود درحال حاضر که ما شاهد آن هستیم , توسعه و پیشرفت روابط اجتماعی به جایی رسیده که بررسی و شمارش تعداد آنها کاری بس دشوار است , بطوری که مجموعه قوانین و آیین نامه های سالیانه که قبلا" بدانها اشاره شد , برای حل و فصل تمام مسائل در روابط اجتماعی کافی نیست و باز هم بسیاری از موارد و مسائل حقوقی وجود دارد که حکم قانون شامل آنها نمی شود و باصطلاح , قانون درباره آنها ساکت است . علت وجود عرف و عادت , در این گونه موارد , به جهت تعیین تکلیف است , به عبارت دیگر ,علت اساسی وجود عرف و عادت , توسعه روز افزون روابط اجتماعی از یک و عدم کفایت مقررات و قواعد موجود ( حقوق مدون ) از طرف دیگر می باشد .

4 _ تعریف عرف وعادت : با آنچه باختصار . در مورد سابقه تاریخی وعلت وجودی عرف وعادت گفته شد , تا حدودی زمینه تعریف عرف و عادت به دست آمد و معلوم شد قواعدعرف همزمان با تشکیل اجتماعات انسانی , در نتیجه روابط آنها با یکدیگر در شوون مختلف اجتماعی , اقتصادی وفرهنگی , به خودی خود بدون تشکیل مجمع و مجلس مخصوصی به وجود می آید . همان طور که طفل بدون اینکه خود متوجه باشد زبان مادری را فرامی گیرد . افراد جامعه نیز بدون اینکه توجهی به پیدایش قواعد عرف داشته باشند , ناگهان خود را در برابر بسیاری از قواعد و رسوم اجتماعی می بیند که ناگزیر تاثیر روابط اجتماعی افراد آن جامعه در مورد بعضی از مسائل اجتماعی با یکدیگر دانست . در کتاب ْ مقدمه علم حقوق ْ ( 12 ) در تعریف ْ عرف ْ آمده است : عرف ْ قاعده ای الزام آور مرسوم شده است ْ .

5 ـ عرف و عادت در قانون مدنی : قبل از ورود به مبحث اصلی , لازم است توضیحات مختصری درباره چگونگی تدوین قانون مدنی و مباحث وموضوعات جلد اول داد شود .

الف ـ توضیحاتی در مورد چگونگی تدوین قانون مدنی , تمام قانون مدنی , شامل ( 1335 ) ماده است که ضمن سه مطلب گنجانیده شده است . موضوع جلد دوم , اشخاص است که شامل مسائل مربوط به اهلیت انسان و تابعیت واقامتگاه او وسپس مباحث نکاح و طلاق , وجود مجرمیت و غیره می باشد و موضوع جلد سوم نیز , دلایل اثبات دعوی است . اما موضوع جلد اول که از لحاظ بررسی موارد رجوع به عرف و عادت , موضوع این مقاله می باشد , عمده ترین بخش قانون مدنی بوده و متضمن ( 955 ) ماده می باشد که در سه کتاب جای داده شده . اصطلاح ْ کتاب ْ ماخوذ از فقه اسلامی است , اصولا" قسمت اعظم مباحث و حقوق جلد اول ترجمه فقه اسلامی است که از کتبی مانند شرح لمعه , شرایع ومکاسب استفاده شده . البته تدوین کنندگان مواد مزبور در آنجا که احتیاجی به قوانین نیز کوتاهی نکرده اند . چنانکه در تدوین مواد مربوط به تقسیم اموال منقول و غیرمنقول و حق انتفاع و حق ارتفاق و همچنین در پاره ای از مواد راجع به عقود و قراردادها از قانون فرانسه اقتباس نموده اند . ( 3 )

در اینجا بی مناسبت نیست که به لحاظ کار بزرگی که تدوین کنندگان قانون مدنی انجام داده اند با یادآوری نام و ذکر خیری از آنها , ادای احترامی نسبت به آنها به عمل آید . مطابق توضیحات ذیل صفحه ( 36 ) کتاب ْ حقوق مدنی ایران ْ , کمیسیون تدوین جلد اول قانون مدنی , مرکب بوده از آقایان : حاج سید نصراله نقوی ـ محسن صدر ـ مصطفی عدل ـ کاظم عصار ـ شیخ محمد علی کاشانی ـ میرزا محمدرضا ایروانی ـ شیخعلی بابا و حاجی میرزا سید محمد فاطمی که طراح اصلی قانون حاجی سید محمد فاطمی بوده اند . این افراد که از حقوقدانان و فقهای بزرگ زمان خود بوده اند . پس از بررسیهای طولانی و تحمل زحمات زیاد , این قانون مهم را که مهمترین منبع حقوق خصوصی ماست , برای جامعه فراهم کرده اند . انسجام و استحکام مواد , آنچنان است که با آنکه از تاریخ تصویب آن بیش از شصت سال می گذرد , کمتر قانونی از لحاظ جامعیت بار معنی و ایجاز کلام مانند آن وضع شده است یا حتی اگر چنین قوانینی هم وضع شده بود , قطعا"تحت تاثیر خصوصیات همان قانون مدنی بوده است . ضمنا" ناگفته نماند که تاریخ تصویب جلد اول قانون مدنی , هجدهم اردیبهشت ماه سال ( 1307 ) بوده است . ( 4 )

ب ـ موضوعات و مباحث جلد اول : همان طور که فوقا" اشاره شده , مطالب جلد اول قانون مدنی در سه کتاب گنجانده شده است مطالب کتاب اول , راجع است به بیان قواعد انواع اموال و مالکیت به طور کلی و حقوق مختلفی که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می شود و این قواعد جمعا" در دو باب و شش فصل و شش مبحث به ترتیب بیان شده و مطالب کتاب دوم که موضوع آن بیان قواعد چهار نوع اسباب تملک است که عبارتند از : 1 ـ احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه , 2 ـ عقود ومعالات و الزامات , 3 ـ اخذ به شفعه , 4 ـ وصایا و ارث , که به لحاظ نوع و کثرت مطالب , جمعا" در چهار قسمت و یازده باب و حدود چهل فصل و حدود پنجاه مبحث گنجانده شده است و قواعد مربوط به عقود معینه که مفصل ترین بخش قانونی مدنی است ضمن فصول و مباحث باب سوم _ قسمت دوم بیان شده و بالاخره موضوع کتاب سوم ـ که تنها شامل شش ماده است ـ متضمن تعریف چهار اصطلاح و دو قاعده حقوقی است . آقای مصطفی عدل , در کتاب ْ حقوق مدنی ْ , اسباب تملک را به پنج قسمت تقسیم نموده اند . ایشان با توجه به مواد ( 32 تا 34 ) , ( 48 ) , ( 49 ) و ( 96 ) قانون مدنی , تبعیت مملوک را نیز از اسباب تملک دانسته اند .

اینک پس از بیان کلیات و مقدمات فوق , به شرح مطلب اصلی که موارد رجوع به عرف و عادت در قانون مدنی است , می پردازیم .
در جلد اول قانون مدنی بیش ازسی مورد , صریحاـ به عرف و عادت رجوع به عرف شده است . در مواردی که صریحا"رجوع به عرف شده درحدود بیست و پنج مورد باعبارات عرف وعادت , ( عرف ) ( عرفا" ) می باشد ودر چهار مورد با عبارت ( عرف 000 ) و با هریک از عبارات ( معمول بلد و زمان ) , ( عادتا" ) و ( عرفیه ) نیز از هرکدام در یک مورد استفاده شده است . در مواردی که به طور اجما رجوع به عرف شده , عبارت قانون ْ بطور متناوب ْ و متناوبا" ( متعارف ) می باشد ودر این موارد , تکلیف قاضی رسیدگی کننده است تشخیص دهد که عبارت قانون و مقصود قانونگذار دلالت بر عرف دارد یا به امر دیگر . از روی موارد فوق سه مورد آن ـ که موارد مواد ( 5432 و 555 و 612 ) می باشد ـ دلالت بر موضوع , به عرف دارد ( 5 ) بدین ترتیب , جمعا" حدود سی و پنج مورد در جلد اول قانون مدنی به تبصریح یا اجمال به عرف و عادت اشاره شده است .

جدول موارد صریح رجوع به عرف وعادت در قانون مدنی ( جلد اول )

ردیف ماده قانونی عبارت قانونی مورد رجوع به عرف

1- 13 عرفا” در تعیین اموال غیرمنقول

2- 54 عرف و عادت سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری

3- 164 عادتا” در مورد نشر واعلام برای تعریف اشیاء پیدا شده

4- 220 عرف وعادت الزام متعاملین به کلیه نتایج حاصل از عرف وعادت

5- 224 عرفیه بار الفاظ عقود

6- 225 عرف وعادت متعارف بودن امری در عرف وعادت

7- 280 عرف وعادت در مورد انجام تعهد

8- 332 عرفا” در مورد اقوی بودن عمل مسبب نسبت به عمل مباشر در اتلاف مال غیر

9- 336 عرفا” در مورد استحقاق اجرت برای کسی که برحسب امر دیگری اقدام به عملی نموده

10- 342 عرف بلد در مورد تعیین مقدار مبیع

11- 344 عرف وعادت درمورد وجود شرط موعدی برای تسلیم مبیع یاتادیه قسمت

12- 356 عرف وعادت اشیائی که داخل مبیع می باشند

13- 357 عرف وعادت اشیائی که داخل مبیع نمی باشند

14- 358 عرف وعادت در مورد توابع مبیع

15- 359 عرفا” درمورد اشیائی که دخول آنها در مبیع عرفا” مشکوک

16- 369 عرفا” درمورد چگونگی تسلیم مبیع

17- 375 عرف وعادت درمورد محل تسلیم مبیع

18- 382 عرف وعادت در مورد اختیار طرفین از بابت مخارج معامله یامحل تسلیم مبیع

19- 417 عرفا” درمورد غبن فاحش

20- 426 عرف وعادت در مورد تشخیص عیب

21- 486 عرف بلد در موردتعمیرات ،مخارج آلات و ادوات برای امکان انتفاع از عین مستاجره

22- 524 عرف بلد در تعیین نوع زرع درعقد مزارعه

23- 542 متعارف در مورد مخارج زمین در عقد مزارع

24- 549 عرف در مورد تعیین حصه در عقد مضاربه

25- 555 متعارف و معمول بلد وزمان اعمال مضارب برای نوع تجارت واجرت درمواردی که بایستی به اجیر رجوع کند

26- 612 متعارف در مورد حفظ مال ودیعه

27- 623 عرف بلد در مورد مسئولیت مسوولین امکنه جمعی در عقد ودیعه

28- 666 عرفا” در مورد تقصیر وکیل

29- 667 عرف وعادت در مورد حدود حق اختیارات وکیل

30- 676 عرف و عادت درمورد حدود حق الوکاله وکیل

31- 950 عرف در مورد تعیین اموال مثلی وقیمی

6 ـ شرح بعضی موارد رجوع به عرف : ذیلا" سه مورد رجوع به عرف که هر مورد آن از یک کتاب جلد اول قانون مدنی انتخاب شده ـ شرح داده می شود :

مورد اول , اموال غیرمنقول : مطابق ماده ( 12 ) , غیرمنقول تعریف شده و آن , مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان , به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود . مطابق این تعریف , مال غیرمنقول مالی است که قابل نقل وانتقال نیست و در صورت انتقال مسلتزم بروز خرابی یا نقص به خود مال یا &